사례를 통해 본 현행범 체포의 위법성

형사소송법 제212조에 따라 현행 범인과 준 현행 범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있습니다.

​

현행 범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 말하며,

​

1. 범인으로 호칭되어 추적 받고 있거나

2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 경우

3. 신체 또는 의복류에 범죄의 흔적이 있는 경우

4. 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자는 준 현행 범인에 해당합니다.

​

그러나 현행 범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 합니다.

​

따라서 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다고 할 수 있습니다.

​

경찰이 적법한 절차에 의해 현행범 체포를 하지 않았다면 이는 적법한 공무집행이라 볼 수 없습니다.

​

실제로 현행범 체포는 현장에서 빠르게 진행되기 때문에 그 과정에서 적법한 절차를 지키지 않아 위법성 논란이 제기되는 경우가 많습니다.

​

일반인의 경우, 사소한 폭행 시비에 휘말렸다가 현행범으로 체포되거나 음주운전 단속 과정에서 실랑이가 발생해 체포되는 경우도 있습니다. 그러나, 현행범 체포는 반드시 적법한 요건에 의해서만 가능합니다.

​

따라서 현행범으로 체포되었다고 위축되기보다는 체포가 과연 적법한지 따져보는 것이 좋습니다.

​

그렇다면 사례를 통해 위법한 현행범 체포 사례를 알아보겠습니다.

미란다원칙을 고지하지 않고 체포한 경우

현행범인 체포가 적법하려면,

​

검사 또는 경찰은 피의자에게 피의 사실의 요지, 체포의 이유, 변호인 선임권, 변명의 기회 즉, 미란다 원칙을 고지해야 합니다.

​

미란다 원칙의 고지는 원칙적으로 체포 전 하는 것이지만, 달아나는 피의자를 붙잡거나 급박한 사정으로 여의치 않는 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후 지체 없이 고지해야 합니다.

​

체포 과정에서 체포 이유 및 미란다 원칙을 고지하지 않았다가 현행 범인의 항의를 받고 난 후 고지했다면 위법한 체포에 해당합니다.

​

현행범이 체포되면 미란다원칙을 고지 받았다는 확인서에 날인하도록 요구받는데요, 종종 체포의 위법성을 주장하기 위해 일부러 날인 거부하는 피의자도 있습니다.

​

그러나, 피고인의 날인 거부에도 불구하고 현행범인 체포가 적법하다고 본 판례가 있어 날인 거부 자체가 어떤 의미를 갖는 것은 아닙니다. (2013도 5686 판결).

​

피고인이 미란다원칙을 고지하지 않았다고 주장하는 경우에는 미란다원칙을 고지했다는 점을 검사가 입증해야 합니다.

​

음주운전 의심이 된다는 이유만으로 체포한 경우

음주운전 신고를 받고 출동한 사법경찰관이 길가에 앉아있던 피의자를 현행범으로 체포했습니다.

​

음주운전은 이미 종료된 지 40분 이상 경과한 시점이었고, 피의자는 길가에 앉아있었습니다.

​

신고를 통해 출동한 경찰은 길가에 차를 대고 앉아있는 상태에 있던 피의자에게 술 냄새가 난다는 점을 근거로 현행범으로 체포했지만, 법원은 '방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 현행범 체포는 위법하다고 보았습니다(2007도 1249).

---

반면 순찰 근무 중이던 경찰이 교통사고를 일으킨 승용차가 도주했다는 무전을 받고 수색하던 중 차량 앞부분이 파손된 사고 의심 차량에서 내리는 피의자를 발견하고 준 현행범으로 체포한 경우에 대해서는 준 현행 범인의 요건, ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’에 해당해 체포가 적법하다고 판단했습니다.

불심검문에 항의해 경찰에 욕하자, 공무집행방해로 체포한 경우

술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 순찰하던 경찰관으로부터 불심검문을 받은 A 씨.

​

경찰이 자신의 운전면허증을 회하는 사이에 위 불심검문에 항의하면서 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 했습니다.

​

경찰관은 A 씨를 경찰관 모욕 혐의로 현행범 체포를 시도했고 이를 벗어나기 위하여 경찰관에게 상해를 가한 사안에 대해 법원은 경찰의 현행범 체포 자체가 적법성을 갖추지 않았기 때문에 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다고 보았습니다.

​

현행범으로 체포하려면 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 피고인은 자신의 운전면허증을 주었고 신원을 경찰이 확인하고 있었으므로 도망 또는 증거인멸의 염려가 있다고 보기 어렵다는 것이었습니다.

​

때문에, 현행범 체포가 적법성을 갖추려면 체포의 필요성이 있어야 합니다.

현행범 체포가 위법하다면

현행범으로 체포되었을 경우 체포 이후 48시간 이내에 구속 영장이 청구됩니다.

​

현행범으로 체포되어 구속 영장이 청구되는 상황에 놓여있다면

​

현행범 체포가 앞서 언급한 위법성이 있는지, 체포의 필요성이 있는지를 살펴보아야 합니다.

​

체포의 위법성이 확인된다고 판단된다면 구속영장 기각을 이끌어낼 수 있고 부적법한 현행범인 체포 후 이를 토대로 획득한 피의자 신문조서, 피의자가 작성한 진술서 등은 증거능력이 없습니다.

​

위법한 현행범 체포 하에서 수집된 증거 역시 그 능력이 없음을 주장할 수 있습니다.

​

현행범으로 체포된 경우라면 구속영장 청구 48시간 전에 서둘러 형사 전문 변호사를 선임해 체포의 위법성에 대한 면밀한 상담이 필요합니다.

​

법무법인 오른은 형사 전문 변호사가 직접 상담합니다.

​

​