형사소송에서 위법하게 수집한 증거의 효력

"경찰이 부당하게 증거를 압수해갔는데, 이것도 유죄 판결의 근거가 되나요?"

 

수사기관의 위법한 절차

우리 법원은 불법적인 방식으로 수집된 증거를 채택하지 않습니다.

형사소송법 제308조의2

(위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

위 규정은 수사기관에서 위법적으로 증거를 수집하려 시도하는 행위를 원천봉쇄하기 위해서 만들어진 법학 개념입니다. 이에 따라 재판에 있어선 위법수집증거를 뺀 나머지만 유무죄 판단의 요소로 쓰겠다는 뜻인데요. 만일 위법증거가 결정적 의미를 가졌을 경우 전체 사건에서 무죄가 나올 수도 있다는 뜻과도 같기 때문에, 역으로 피고인들이 가장 궁금해하는 지점이기도 합니다.

 

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<위법증거로 통용되는 사례>
- 불법 도촬물 및 도청물
- 사설 업체에서 복구한 개인의 카카오톡 등 대화 기록 (검경 수사가 아닌 경우)
- 증거가 합법이라도 위법행위로 수집한 경우
- 없는 증거를 만들어내는 경우 (위증 및 증거인멸의 죄에 해당)
- 합법적으로 얻은 증거를 추후 조작한 경우
- 용의 선상자의 허위자백 등​

<위법증거를 판단하기 위한 요소>

① 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도

② 구체적인 위반 경위와 회피 가능성

③ 보호 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성

④ 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도

⑤ 수사기관의 인식과 의도 등

대법원은 증거수집의 위법성을 판단하기 위해 수사기관이 증거 수집 과정에서 행한 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴본다고 일러두었습니다. 과거 이 규정이 신설되기 이전엔 영장 없이 압수수색한 증거에 대해서도 그 효력을 인정했습니다. 그러나 현재는 영장 없이 수집된 증거는 그 효력을 인정받지 못합니다.

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다만 재판부는 모든 위법 증거에 대해 증거능력을 부정하기보다는, 중대한 위법사항이 있을 땐 그 예외를 인정한다고 판시했습니다.

"수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결

예컨대, '불법 도촬물 및 도청물'은 원칙적으로 위법증거이겠지만 이른바 '정준영 게이트'처럼 불법도촬 자체가 범죄인 경우엔 예외가 될 수 있습니다. ('불법도청사건' 수사도 마찬가지입니다.)

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이는 '2차 증거'도 동일합니다. 위법하게 수집된 증거에서 재차 파생된 증거 즉 '2차 증거'도 그 효력이 인정받지 못하는 것이 원칙이지만, 경우에 따라 그 중간 단계에서 위법성이 단절 내지는 희석되었다고 판단된다면 증거능력이 인정될 수 있습니다.

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따라서 증거조사에 있어 적법한 대우를 받지 못했다고 생각된다면, 무작정 그 증거능력을 전면 부정하기보다는 형사전문변호사에게 조언을 구해 공정한 방어권을 행사해야 합니다.

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"몰래 녹음해서 결정적 증거를 잡았는데, 이것도 효력 없나요?"

 

사건 당사자들의 증거수집

흔히 재판이나 수사에 있어 증거가 없으면 불리하다는 것쯤은 다들 알고 계실 겁니다. 때문에, 소송에서의 우위 선점을 위해 무리해서라도 증거를 확보하시는 분들도 많은데요.

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앞서 말씀드린 것처럼 '위법수집증거' 규정은 수사기관을 견제하기 위해 만들어졌기 때문에, 사생활 영역과 관련된 위법수집증거의 경우 사건마다 다른 판결을 가져오고 있습니다. 대법원은 사인(私人)과 관련해선 "효과적인 형사소추·형사소송에서의 진실 발견이라는 공익"과 "개인의 사생활 보호라는 사익"을 비교형량해 그 증거능력 여부를 결정한다고 말했습니다. (대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결)

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의뢰인들이 가장 많이 사용하시는 "비밀녹음"과 관련해 간단히 설명해보자면, 보통 제3자가 아닌 '당사자 간의 대화'를 비밀리에 녹음하는 것은 위법수집증거에 해당하지 않는다고 할 것이나, 이로 인해 형사적 처분을 모두 면한다는 뜻은 아닙니다.

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대표적 참고 사례는, '부인의 내연 관계를 의심해 별거 중인 자택에 무단 침입해 이혼 증거물을 수집한 남편의 사례'를 들 수 있겠는데요. 대법원은 남편의 증거수집 행위에 대해 '주거침입죄'의 혐의를 물었습니다.

피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결

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이혼과 같은 민사소송은 형사소송법과 달리 증거능력에 대한 구체적인 제한 규정을 두고 있지 않아 증거능력을 부정한 판례는 많지 않고, 재판부의 재량에 따라 증거의 효력 여부가 달라집니다. 다만 각각의 행위는 증거능력 인정 여부와는 별개로 여전히 위법하기 때문에 늘 유의해야 합니다.

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법조인이 아닌 일반인이 이 과정을 모두 판단하며 위법수집증거인지의 여부를 판단하기는 쉽지 않습니다.

<비밀녹음증거의 효력 FAQ>

대화당사자 사이의 비밀녹음 - 증거사용 가능

대화당사자 아닌 제3자의 비밀녹음 - 증거사용 불가

따라서 만일 고소를 위한 증거를 모으고 있다면, 반드시 형사전문변호사의 도움을 받아 법리에 가까운 절차를 진행하는 것이 좋습니다.

24시 무료전화상담 010-3583-4544

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