누범 기간 중 절도 무조건 징역 2년, 위헌 심판 제청한 이유

누범(累犯)은 금고 이상에 처하게 된 자가 그 집행이 종료되거나, 집행이 면제된 날로부터 3년 이내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하는 것을 말합니다.

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누범에 대하여는 형이 가중되어(누범가중) 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중합니다.

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예를 들면 통상의 절도라면 6년 이하의 징역이지만, 그것이 누범의 요건에 해당되었다면 12년 이하의 징역이 되는 것입니다.

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이와 같이 누범의 형이 가중되는 것은 이미 형에 처하게 된 자가 죄를 뉘우치지 않고 또 범행을 거듭하였다는 점이 중한 비난의 대상이 됨과 동시에 이러한 행위자는 특히 강한 반사회적 위험성을 지니고 있기 때문입니다.

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문제는 상습절도 및 강도의 경우 누범 기간 중 후범이 경미한 경우에도 무조건 징역 2년 이상의 실형에 처한다는 사실입니다.

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최근 법원에서 잇달아 누범 기간 중 재범을 해 판결을 앞두고 있는 절도죄 피고인들을 상대로 징역 2년 실형은 가혹하다며 직권으로 위헌법률심판을 제청했습니다.

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판사들이 위헌법률심판을 신청한 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호'는 무엇이고 위헌 심판 제청 이유는 무엇인지 알아보겠습니다.

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특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호란?

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4(상습 강도ㆍ절도 죄 등의 가중처벌) ​ 제5항 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(누범)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6> ​ 제1호 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. ​

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄 가중법’이라고 한다) 제5조의 4 제5항의 규정 취지는

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같은 항 각호에서 정한 죄 가운데 동일한 호에서 정한 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 호에서 정한 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 동일한 호에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로,

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특정범죄 가중법 제5조의 4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중처벌법 제5조의 4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미합니다.

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대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도 19862 판결에서는

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피고인이 “‘강도죄 및 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’으로서 그 최종형의 집행 종료 후 누범 기간 내에 다시 특수절도 2회, 특수절도 미수 1회를 범하였다"라는 취지의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호 위반의 공소사실로 기소되었고

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제1심과 원심이 모두 피고인에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호를 적용한 사건에서,

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기록상 확인되는 피고인의 기존 전과에 따르면 피고인은 ‘절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않아 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호의 적용 대상이 아니라는 이유로, 원심 판결을 직권으로 파기한 사례가 있습니다.

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법무법인 오른 백창협 변호사

법원이 직권으로 특가법 제5조의 4 제5항 제1호를 위험 심판 제청한 이유

누범 기간에 절도죄를 저지르는 경우 그 내용의 경중을 묻지 않고, 무조건 징역 2년 이상의 실형에 처하도록 되어 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호 중 2년 이상에 처하도록 한 법정형 부분에 대해 법원으로부터 위헌법률심판이 제청됐습니다. 해당 조항이 위헌의 소지가 있다고 보았기 때문인데요,

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누범 기간 재범자라도 생계형 절도범까지 가중처벌해 실형을 선고하도록 한 현행 법률이 너무 가혹하다며 지방법원이 헌법재판소에 위헌 여부를 제청한 것입니다.

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법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되는 경우 해당 사건을 담당하는 법원은 직권으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청할 수 있고

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위헌법률심판제청 사건에 대한 위헌 여부는 사안의 경중에 따라 최소 1~2년 정도 걸리며 재판은 헌법재판소 결과가 나올 때까지 중지됩니다.

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피고인 A 씨는 2019년 6월 울산 남구의 한 아이스크림 가게에서 3차례에 걸쳐 9만 원 상당의 아이스크림 90개를 몰래 가져간 데 이어 같은 해 8월에도 주점 앞에서 취객을 부축하는 척하며 가방 안에서 현금 48만 원과 4만 원의 상당의 향수를 훔쳤습니다.

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그는 이후에도 1차례 식료품 가게에서 과자와 스팸 등 1만 8000원 상당을 훔쳤다가 재판에 넘겨졌는데요,

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A 씨는 앞서 2001년 7월 수원지법 성남지원에서 절도죄로 징역 6개월을 선고받은 것을 시작으로 6차례나 절도 혐의로 실형을 선고받은 데다 최근 범행 당시에도 누범 기간 중이라 실형 선고가 불가피했습니다.

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울산지법 해당 판사는 "범행이 극히 경미하거나 피해자와 합의가 이뤄진 경우에도 징역형을 선고하도록 한 것은 법관의 양형 재량권을 침해할 뿐만 아니라 책임의 정도를 초과하는 형벌을 부과하게 된다"고 밝힌 데 이어

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"최근 생계형 절도 범죄도 다수 발생하고 있고, 그와 같은 피고인이 벌금형을 받아도 실제 집행에서는 노역이나 사회봉사로 대체해야 하므로 벌금형 선고만으로도 충분히 형벌의 효과를 거둘 수 있다"라며,

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"특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 제5항 제1호는 그 입법 목적상 범죄자 교화나 그를 통한 재범 방지보다는 절도 범행의 반복 행위자에 대한 엄벌과 응보에 주안점을 맞춰 형벌의 하한을 '징역 2년'으로 제한하고 있는바, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 상실한 조항이라 할 것"이라고 지적하고, 위헌 여부를 가려달라며 헌법재판소에 위헌심판을 제청한 것입니다.

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의정부지법 역시 지난해 11월 누범 기간 중 2만 4천 원 상당의 택배 상자를 절도한 혐의로 징역 1년을 선고받은 피고인 B 씨가 양형이 과하다고 항소한 것에 대해 이유가 있다고 보고 해당 특가법 조항에 대해 위헌법률심판 결과가 나올 때까지 판단을 보류하기로 했습니다.

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항소심 재판부는 "검사의 공소 제기 재량에 따라 피고인은 형법이 정한 벌금형을 받을 수 있고 특정범죄 가중처벌법에 따라 가중된 징역형으로 처벌받을 수도 있다"라며 "이 경우 법 집행기관의 자의에 대한 우려와 국민 불이익이 남는다"라고 밝혔습니다.

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우리나라 형법은 죄형법정주의에 따라 범죄와 그에 따른 형벌을 명확히 법률로 정해 형벌권 남용을 막아야 하는데 현재 누범 가중 규정이 모호해 법정에서 혼선이 있는 게 사실입니다.

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또 형량의 범위가 지나치게 넓어 피고인이 형을 예측하기 곤란한 데다 동일한 사유로 상습 절도 등 특별 가중에 누범 가중까지 이중 평가를 받을 수 있습니다.

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때문에 형벌이 무거울수록 구성요건과 법정형이 구체적이고 명료해야 할 필요가 있습니다.

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앞으로 헌법재판소의 판단이 어떻게 날지 지켜봐야겠습니다.

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불편하지만 진실을 이야기하는 법무법인 오른은 형사 전문 변호사가 직접 상담합니다.

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모든 이들이 법앞에 평등할 수 있도록 법률 대리인으로서 맡은 바 책임을 다하겠습니다.

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